Contrarrazões de análise de repactuação e prorrogação de contrato

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(Um estudo de caso)

Prospera a condição de dois cliclos a ser analisada visto que a repactuação com menos de um ano de contrato não tem as provisões completas. Entretanto, para fins de prorrogação do contrato devem ser feitos os devidos ajustes. Um na data-base da Convenção Coletiva de Trabalho e o outro na data da proposta.

Nas planilhas de repactuação foram considerados todos os direitos da Convenção Coletiva de Trabalho como a mudança no piso da categoria; FAP (4.1 G); transporte; auxílio alimentação; seguro de vida. Entretanto, nela foram feitas correções no divisor do mês, adicional noturno e hora noturna.

Nas planilhas de prorrogação do contrato foram analisados a demonstração e a comprovação da variação efetiva dos custos da empresa e removidos as parcelas já amortizadas/provisionadas no primeiro ano de contrato. Foi corrigida a base de cálculo dos tributos visto que ocorreu após o certame aumento da alíquota do ISS quando veio ocorrer o problema.

Preliminarmente, é mister ressaltar que a empresa quando solicitar repactuação deve demonstrar e comprovar a variação dos seus custos por meio de todo tipo de prova admitida por lei.

Ora, antigamente se dizia: quem critica a lei não é cumpridor da lei, mas juiz. Aliás, hoje em dia com a reforma trabalhista, nem juiz pode mais criticar a lei porque não mais poderá deliberar contra texto expresso nela (§§1, 2 e 3 do art. 8º da CLT). Desta feita, como pode a contratada criticar as leis e as normas? Não são as leis que regem a sociedade ou será o livre arbítrio das próprias razões? Atente-se que nem tudo onde há razão é legal, dura lex sed lex.

Os novos pisos salariais constam claramente nas planilhas com todos os seus reflexos nos encargos sociais, tributos e lucro da empresa.  

Nas planilhas de repactuação com menos de um ano de contrato foram corrigidos alguns itens da composição da remuneração já explicados no processo e mantidos os demais índices de provisões visto que ainda não tinham 12 meses para estarem completos.

Nas planilhas de prorrogação foram revisados os custos que devem estar provisionados após um ano de contrato com a sua retirada ou adequação à luz das despesas efetivamente incorridas pela contratada.

Pois bem. Isto posto, vamos pontuar as contrarrazões da contratada.

PARÂMETRO DE 30,42 DIAS P/ O MÊS

Razões que vão contra texto expresso na CLT e na CF, senão vejamos.

Art. 58, CLT - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Art. 64, CLT - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.

Parágrafo único - Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês.

Art. 7, XIII, CF - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

Art. 7, XV, CF - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

Vejamos que esse parâmetro de 30 dias está presente no cálculo do divisor de horas CONFORME A LEI:

44h semanais / 6 dias úteis = 7,33h. 7,33 x  30  = 220h mensais

Agora vejamos como seria o divisor de horas conforme as razões da contratada, se fosse acatado:

7,33 X 30,42 = 222,98h

Sabe-se que o divisor de horas de um posto de 12x36 já está pacificado nos tribunais como 220 horas, conforme Acórdão firmado pelos Ministros da 7º Turma do TST, por unanimidade, no Processo nº TST-RR-1744-77.2011.5.09.0322.

HORA FERIADO

Foi criticado desconhecimento da fórmula da hora feriado, mas não explicado como deveria ser. Ora, os custos da “hora feriado” estão estampados na Tabela Salarial do Sindicato, são 14 feriados, então como a fórmula poderia ser diferente de [(87,64+150,24+62,60) x 14 ] / 12, se essa soma são dos valores da hora feriado de 7 horas + 12 horas + 5 horas que consta nessa Tabela?

CÁLCULO DE EXAMES MÉDICOS

Ab initio, é a empresa quem deve instruir o processo de acordo com o que postulou. Em segundo lugar, consta na planilha eletrônica uma aba chamada “Memoria” onde contém o detalhamento dos custos dos exames médicos admissionais; demissionais; anuais; bianuais e trianuais. Entretanto, a empresa não imprimiu essa planilha para acompanhar o pedido de repactuação/prorrogação. Todavia, só devem restar os custos anuais e aqueles efetivamente ocorridos no período analisado.

Pois bem. Em suas contrarrazões, a empresa apresentou uma planilha com o resumo dos custos efetivamente ocorridos no período com nota fiscal e relação dos empregados totalizando um custo de R$ 8,01 por empregado.

Entretanto, revendo a planilha, pode-se observar que os exames a cada 24 meses e 36 meses estavam com suas provisões corretamente diluídas para 24 meses e 36 meses (12/2 e 12/3) se adequando à uma provisão anual e, portanto, não estariam amortizadas no primeiro ano do contrato e não deveriam ser removidas. Desta feita, a estimativa da contratada na planilha inicial poderia ter sido reconsiderada para R$ 9,03 por empregado (R$ 2,08 + R$ 6,94).

Todavia, tendo a empresa apresentado seus custos reais e sendo ligeiramente inferior ao que estava planilhado, a Administração deve acatar estes custos, sendo R$ 32,04 no posto de 24h e R$ 16,02 nos postos de 12h, conforme planilha resumo apresentada pela contratada.

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS

O suposto erro de soma do contador alegado pela contratada foi ocasionado por ela mesma porque ao invés de aplicar a fórmula de soma dos itens do quadro onde o item “g” tinha sido corrigido para 3,36%, na própria planilha de cada posto, ela criou uma planilha nova numa aba chamada “Base” para onde estava sendo apontada a fórmula e, desta feita, não fez a soma automaticamente como se esperaria. Não se sabe o por quê da existência dessa planilha “Base”.

Todavia, a soma foi corrigida para 37,16%.

13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS

Mais uma vez o erro foi culpa da contratada que criou aquela planilha “Base” ao invés de fazer as fórmulas nas próprias planilhas.

Soma corrigida para 4,13% e 15,24%, respectivamente.

MULTA DO FGTS

Ora, a planilha de custo constante no edital é conforme a IN/SLTI 2/2008 e vai em branco, sem preenchimento. Como pode a contratada alegar que não existiu previsão de multa sobre o saldo do FGTS se ela preencheu seus valores? Consta no submódulo 4.4, item C) Multa do FGTS do aviso prévio indenizado = 0,11% e item F) Multa do FGTS do aviso prévio trabalhado = 0,65%.

Se a própria empresa não consegue explicar como projetou 0,76% para cobrir uma despesa, estimada por ela mesma em 4%, daí não é problema da Administração, mas ela se beneficiou disso para vencer a licitação.

Módulo 5 – Base de cálculo dos tributos

Considerando que na planilha apresentada na licitação o ISS era de 2,5% e foi aplicado o fator correto de 0,9385, então à luz da mudança do ISS para 5% o seu fator muda para 0,9135.

Se houve algum equívoco na base de cálculo dos tributos, não foi no momento da licitação e, desta feita, não se aproveitou a contratada dele para sua classificação no certame. Portanto, é possível a correção.

Fator = 1 - (SOMA DOS TRIBUTOS% / 1).  1-((Pis 0,65% + Cofins3% + Iss 5%)/1) = 1-(8,65%/1) = 0,9135.

ADICIONAL NOTURNO E HORA NOTURNA

Insiste na alegação, sem fundamentos, de que a Administração reduziu o adicional noturno de 10 para 9. Essa questão já foi detalhadamente explicada de forma exaustiva no processo.

AUSÊNCIA POR DOENÇA

Segundo a documentação comprovatória da empresa demonstrada na planilha, a empresa teve 91 faltas que precisaram ser repostas.

Por outro lado, a empresa não comprovou quanto efetivamente gastou para substituir tais ausências. Desta feita, pode-se levantar o custo da diária dividindo a remuneração por 30 que é o parâmetro mensal padrão utilizado.

Tomando por base a remuneração do Posto 24h de R$ 7.545,62, divide-se por 4 empregados que compõem o posto para estimar a remuneração de um empregado por meio dessa média, R$ 1.886,40, daí divide-se por 30 pra obter o custo de um dia de trabalho, R$ 62,88.

Estimativa do custo das faltas: R$ 62,88 x 91 = R$ 5.722,08 ano / 12 = R$ 476,84 mensal.

Em percentual: R$ 476,84 / R$ 7.545,62 = 0,06319 = 6,32% (Posto 24h).

Esse percentual estará apenas na planilha do Posto 24h para uma maior praticidade e compreensão e zerado nos demais postos.

Essa provisão mensal de R$ 476,84 equivale a um percentual de 0,45% sobre todas as remunerações mensais pagas (R$ 106.487,17) com o novo piso da categoria.

AVISO PRÉVIO TRABALHADO

Chega a ser hilariante a explicação da contratada ao querer empurrar um percentual de 0,96% sabidamente errado na planilha, visto conhecer o percentual correto de 1,94% de acordo com o TCU, e querer que a Administração só considere amortizado no dia em que somar o montante correto (24,2932 meses). Pasmem!

É mister salientar que tal argumento da contratada fere de morte o Princípio da Competitividade visto que a planilha orçamentária é anual e todos os licitantes devem (ou deveriam) aplicar índices que provisionassem seus custos dentro de um mesmo período de um ano.

A fórmula do aviso prévio trabalhado não contém parâmetros estatísticos. Os 7 (sete) dias devem ser totalmente provisionados no primeiro ano do contrato e readequado para 3 (três) dias para fins de cumprimento da Lei 12.506/2011 na prorrogação do mesmo.

As fórmulas corretas seriam:

[(1 salário integral / 30 dias) x 7 dias] / 12 meses = 1,94%

[(1 salário integral / 30 dias) x 3 dias] / 12 meses = 0,83%

Se provisão correta era de 1,94% ao invés de 0,96%, então a contratada se valeu disso para ganhar a licitação com o menor preço e deve suportar todos os erros de preenchimento de planilha, conforme art. 23 da IN/SLTI 2/2008.

Desta feita, considerando que a empresa provisionou 0,96% para 7 dias do aviso prévio (ao invés de 1,94%), então a readequação proporcional para 3 dias anuais presente na lei 12.506/2011 será de (0,96%/7) x 3 = 0,41% que é o mesmo valor já calculado pelo Contador anteriormente.

Logicamente que é preciso corrigir também a incidência do submódulo 4.1 sobre o aviso prévio trabalhado, ou seja, 0,41% x 37,16% = 15%.

Atente-se que a empresa se deu ao trabalho de apresentar 10 (dez) Termos Rescisórios com aviso prévio trabalhado e comprovantes de pagamento do FGTS sem dizer o porquê nem pra quê, mas que poderiam acarretar uma interpretação desastrosa para Administração e ao erário, pois sabe-se que todos os empregados fazem jus a 3 (três) dias de aviso prévio trabalhado por ano após 12 meses de contrato e essa provisão não é suscetível de revisão.

AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Segundo a planilha de aviso prévio indenizado apresentada pela contratada, saíram 4 (quatro) empregados com aviso indenizado, custando um total de R$ 24.169,70. Entretanto, esse custo se refere à soma de todas as verbas indenizatórias, enquanto que, para fins de análise do Submódulo 4.4, item “A) Aviso Prévio Indenizado”, apenas o campo nº 69, Aviso Prévio Indenizado, do TRCT é que deve ser levado em consideração visto que as demais verbas estão provisionadas em outros lugares na planilha.

Observe-se que a empresa nem sequer apresentou a memória de cálculo tentando provar a correlação dos R$ 24.169,70 com o percentual de 3,40% cuja fórmula permanece uma incógnita.

Segundo o Acórdão TCU nº 1.904/2007 Plenário, a fórmula é:

1 salário integral x (1 mês não trabalhado/12meses) x 5,5% estatística = 0,42%

Observa-se nesta fórmula que se aplica o valor de 1 mês não trabalhado, ou seja, os 30 dias de aviso prévio. Portanto, apenas deve ser computado na planilha de custos esses 30 dias visto que os demais dias acrescentados ao aviso prévio por força da lei 12.506/2011 pertencem à formula do aviso prévio trabalhado, ou seja, provisionados em outro lugar.

Desta feita, é preciso readequar o valor do aviso prévio indenizado recebido por cada empregado para 30 dias visto que todos receberam mais que isso, conforme a tabela a seguir:

VIGILANTE

AVISO PRÉVIO

(Campo 69 do TRCT)

DIAS DE AVISO

DIÁRIA

R$

30 DIAS

R$

xxxxxxxx

1.843,99

33

55,87

1.676,35

wwww

3.284,85

60

54,75

1.642,42

yyyyyyy

3.087,35

72

42,88

1.286,40

zzzzzz

2.811,71

48

58,58

1.757,31

TOTAL:

6.362,48

Portanto, o custo anual do Aviso Prévio Indenizado, na verdade, foi de R$ 6.362,48 que, provisionado por 12 meses, dá R$ 530,21, ou seja, o total provisionado em todos os postos de serviços devem somar esse montante de R$ 530,21 mensais que equivale a 7,03% no Posto de 24h. Este valor de R$ 530,21 representa 0,50% de 106.487,17 que é a soma de todas as remunerações dos postos de serviços, valor bem mais aproximado de 0,42% estimado pelo TCU.

Daí, a “B) Incidência do FGTS do aviso prévio indenizado” fica 7,03% x 8% = 0,56% e a “C) Multa do FGTS sobre o aviso prévio indenizado” fica 7,03% x 50% x 8% = 0,28% (Apenas no Posto 24h).

Para uma maior praticidade e melhor entendimento, esse valor estará sendo colocado no posto de 24h, que é um posto apenas, e zerado nas demais planilhas, conforme foi feito com a provisão de “ausência por doença” pela própria contratada.

IMPOSTOS SOBRE O CUSTO DE REPOSIÇÃO

No Submódulo 4.5, item “H) Incidência do Submódulo 4.1 sobre o Custo de Reposição” a empresa colocou 3,42% na planilha do Posto de 24h, mas após análise o percentual correto seria 3,45% resultado da multiplicação do Subtotal 9,29% (que ela também colocou na planilha) vezes 37,16% do total do Submódulo 4.1. Como esses percentuais foram alterados devido à retirada dos itens já provisionados, esse erro da empresa pode ser corrigido pela administração.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Posto 24h está contendo os custos reais apresentados pela empresa (ausência por doença e aviso prévio indenizado) de forma aglutinada, ou seja, concentrado nela e zerado nas outras planilhas para uma maior praticidade e entendimento.

É o relatório, sem embargo de outros entendimentos em sentido contrário, em melhor juízo da administração, sem prejuízo de remessa deste a outros setores para colaborar com a formação do Livre Convencimento da Administração.

À consideração superior.

 

 

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XXXXXXXXX

ANEXO:

Planilhas de repactuação; Tabela Salarial do Sindicato; Planilha de provisionamento dos exames médicos; Email com pedido de correção do cálculo de “ausência por doença” e Planilha de Prorrogação.

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